Desarrollo de Temas:
Los Derechos en las Organizaciones Sociales:
El Decreto Ejecutivo No. 193 en su artículo 5 define como derechos de las organizaciones sociales, sin perjuicio de los derechos garantizados en la Constitución y la Ley, los siguientes:
En cuanto a las obligaciones de las organizaciones sociales, este Decreto establece en su artículo 6 las siguientes, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en otras disposiciones normativas:
Posteriormente, durante el medioevo, se habló de “congregatio y comunitas” para referirse a las asociaciones voluntarias de los individuos. La primera mención a una persona jurídica propiamente dicho surgirá a finales del siglo XVIII, de acuerdo a dos tendencias: la Revolución Francesa y la Escuela Histórica del Derecho.
Una persona jurídica nace de acuerdo a un acto jurídico o acto de constitución, o sea, un evento jurídico de fundación que es reconocido por los organismos y autoridades administrativas, las cuales pueden exigirle la suscripción en registros públicos o el cumplimiento de determinadas condiciones legales.
Este tipo de figuras suscriben muchos de los deberes y derechos de las personas naturales, excepto en el caso de delitos penales y de naturaleza similar, que no pueden atribuirse a la corporación sino a las personas naturales que, haciendo vida dentro de ella, son directamente responsables del crimen cometido. Sin embargo, es posible aplicar sanciones penales a una persona jurídica involucrada en actos delictivos, aunque esto por lo general es incumbencia del derecho administrativo.
Hay otra teoría, llamada de la realidad (a diferencia de la de Savigny que se denomina “teoría de la ficción”) que considera que la persona jurídica posee capacidad de hecho, ya que quienes la representan forman parte esencial de la organización, como partes orgánicas de la misma, inescindibles de ella, y por ello la capacidad de hecho de los representantes es la propia del ente ideal, y cuando ellos se manifiestan no lo hacen como mandatarios, sino como si se expresara la propia persona jurídica, y entonces, no deben ajustarse estrictamente a los términos del mandato, sino que pueden actuar libremente en el cumplimiento de los fines de la entidad.
Los actos del representante, se consideran propios de la persona jurídica, y la responsabilizan. En el Código Civil argentino se le aplican a la representación de las personas jurídicas las normas del mandato. El artículo 58 de la ley 19.550 (Ley de Sociedades) establece que el representante legal obliga a la sociedad, mientras sus actos no sean extraños a objeto de la entidad. El artículo 59 les impone una responsabilidad ilimitada y solidaria, si causaran un daño a la sociedad al actuar en forma imprudente o dolosa.
No todos los organismos de la persona jurídica ejercen su representación. Esta surge de sus estatutos. Según la ley argentina de sociedades, número 19.550, en las Sociedades no Regularmente Constituidas y las de Capital e Industria, la representación es ejercida por cualquiera de los socios. En la sociedad en Comandita Simple, la representación puede estar a cargo de un tercero o de los socios comanditados. En las Sociedades de Responsabilidad Limitada la representación corresponde a los Gerentes, tengan o no, la calidad de socios, y en las Sociedades Anónimas la representación la posee el Directorio. La Asamblea de Accionistas, a pesar de ser un órgano supremo, no la representa ante terceros.
Los Derechos en las Organizaciones Sociales:
El Decreto Ejecutivo No. 193 en su artículo 5 define como derechos de las organizaciones sociales, sin perjuicio de los derechos garantizados en la Constitución y la Ley, los siguientes:
- Solicitar el acceso a los programas públicos de asistencia técnica y capacitación pertinente.
- Acceder a la información sobre los planes programas y proyectos que ofertan las entidades del Estado en favor del desarrollo de las organizaciones sociales.
- Promocionar, de considerarlo pertinente, los programas, proyectos o actividades que realicen o en los que participen en beneficio del interés público.
En cuanto a las obligaciones de las organizaciones sociales, este Decreto establece en su artículo 6 las siguientes, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en otras disposiciones normativas:
- Cumplir con la Constitución, la Ley, sus estatutos y más disposiciones vigentes.
- Entregar a la entidad competente del Estado, cuando el caso lo requiera, la documentación e información establecida en el Decreto, incluyendo la que se generare en el futuro como consecuencia de la operatividad de la organización social.
- Rendir cuentas a sus miembros a través de sus directivos o a la persona responsable para el efecto, al menos una vez por año, o por petición formal de una tercera parte o más de ellos. La obligación de los directivos de rendir cuentas se cumplirá respecto del período de sus funciones aún cuando estas hubieren finalizado.
La Justicia es Superior a la Ley:
La duda entre ley y justicia atañe al Poder Judicial (el que juzga), no al Poder Ejecutivo (el que ejecuta). Si este último no acata la norma jurídica que regula el ejercicio de sus atribuciones, comete un grave atropello al Estado de derecho.
La justicia es el fin, la ley es el medio. Desde luego, puede haber conflicto entre una y otra. Lo definió Sófocles en su tragedia Antígona. La protagonista sostiene que sobre la ley de los hombres hay un derecho superior, el cual es prioritario. Santo Tomás de Aquino le dedicó voluminosas disquisiciones sobre la ley divina y la humana (el iusnaturalismo).
Con esas ideas, David Thoreau sustentó su derecho a la desobediencia y el jurista Eduardo J. Couture lo señaló como cuarto mandamiento de su decálogo: “Lucha, tu deber es luchar por el derecho, pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia”.
Este tema, central en la filosofía del derecho, tiene estrecha relación con el memorándum del Presidente de la República en materia educativa.
La duda entre ley y justicia atañe al Poder Judicial (el que juzga), no al Poder Ejecutivo (el que ejecuta).
Si este último no acata la norma jurídica que regula el ejercicio de sus atribuciones, comete un grave atropello al Estado de derecho.
El documento de marras es para cumplir un compromiso con un sector minoritario del magisterio, no un afán de hacer justicia.
Falta el Presidente al juramento de protesta cuando asumió el cargo, contrario al pensamiento del liberal José María Iglesias, que viene repitiendo: “Al margen de la ley, nada; por encima de la ley, nadie”.
Se dice que en tanto la Suprema Corte de Justicia (SCJN) no declare su inconstitucionalidad, el memorándum tiene validez. Esto es negar el sentido común.
Claro que hay mecanismos para defender la Constitución de los abusos del poder, pero concederle el monopolio del criterio jurídico a 11 ministros, implica ignorancia y mala fe, contrarias a los más elementales principios de la ética y el derecho.
El artículo primero constitucional expresamente ordena: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”.
En la claridad no se requiere interpretación, decían los juristas romanos.
Difícil imaginar a la connotada abogada Olga Sánchez Cordero acatando una instrucción que viola los derechos humanos de los educandos porque la Suprema Corte de Justicia de la Nación aún no decide su improcedencia.
Otro defensor del acto presidencial sostiene que tuvo el valor de hacer por escrito lo que antes se hacía verbalmente.
Desde luego que sí, así se lo exigió el sector magisterial que lo tiene sometido con sus ilegales exigencias.
Michel Foucault escribe: “Donde hay poder, hay resistencia”. Ésa es la tarea de la oposición: contrapeso y dique de contención. Así funciona la democracia.
La explicación al desprecio por la ley está en el populismo, fenómeno recurrente en los últimos años y del que mucho se ha escrito en lo que va del siglo. Es una enfermedad gravemente contagiosa que padecen los hombres y mujeres cuando tienen poder. Sus síntomas son claros y se manifiestan con descomunal crudeza en las actitudes y decisiones del funcionario público. En lo pequeño y en lo grande, en el detalle y en lo trascendente, se percibe lo artificial, lo falso. En pocas palabras, es tremendamente irresponsable.
Para que el derecho prevalezca en su función de propiciar una vida armónica, de justicia y paz en los pueblos se requiere de la cultura de la legalidad. Esto es, de la calidad moral para respetar y obedecer lo prescrito en las normas.
Los nuevos tiempos están poniendo a prueba nuestro régimen presidencial y la viabilidad de nuestro sistema político. Está en riesgo nuestra tormentosa y cuestionada transición democrática. Una vez más se calibrará la calidad de nuestra clase política.
Concepto de Derecho Positivo:
El Derecho Positivo es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un Estado, dictadas por sus órganos competentes; en general el Poder Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicación coactiva a sus habitantes, y que éstos deben cumplir, sin poder alegar su desconocimiento, pues se publican antes de entrar en vigencia.
Poseen un orden jerárquico, estando todas subordinadas a la Ley Fundamental que es la Constitución del Estado nacional. Ésta establece una serie de principios básicos sobre la forma política del Estado, su ideología, sus recursos, sus poderes y los derechos de los ciudadanos y de los extranjeros residentes en el país, que ninguna ley puede contradecir, pues sería factible de ser anulada tras un juicio de inconstitucionalidad.
El derecho Positivo, comprende normas de Derecho Público y de Derecho Privado, abarcando temas constitucionales, civiles, penales, laborales, administrativos, procesales, etcétera. Las leyes poseen un número que las identifica, y en ciertos casos se agrupan en Códigos temáticos (Código Civil, Código Penal, entre otros). Tanto las leyes como los Códigos se dividen en artículos y en general son precedidos por una exposición de motivos.
Se discute si el legislador crea el Derecho Positivo otorgando derechos e imponiendo obligaciones, o si debe respetar los derechos innatos y esenciales de los individuos, establecidos en normas superiores de Derecho Natural. Para los positivistas el verdadero derecho es el escrito, el positivo, pues el Derecho Natural, a pesar de ser justo e inalterable, carece de la precisión de la escritura, pues debe extraerse de la conciencia, y por lo tanto, puede no ser fácil de descubrir.
En realidad, ambos derechos se complementan. El Derecho Positivo provee certeza, pero si resulta injusto, debe cotejarse con los principios superiores no escritos, para modificarlo en vistas a la equidad.
Fuentes del Derecho: La Ley:
CONCEPTO Y ENUMERACIÓN: La palabra “fuente” aplicada al derecho tiene multitud de acepciones. En un sentido instrumental puede entenderse como fuente de conocimiento de los ordenamientos jurídicos (documentos, inscripciones...), es decir, el conjunto de medios conducentes al conocimiento del derecho ya creado. Un segundo sentido es el filosófico que entiende la fuente como fundamento del derecho, su origen o su causa última. Por último, y esta es la acepción que ahora nos interesa, se entiende por fuente del derecho, aquello de donde él mismo se origina. Un sistema de fuentes no es producto del azar o del capricho sino consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos y a través del mismo se transparenta un conjunto de ideas y hechos dominantes en la comunidad en que se aplica. Actualmente y en el ordenamiento español el predominio de la ley como fuente del derecho indica la intensidad creciente del poder del estado y de su organización y actividades frente a las normas espontáneas de creación del derecho como en otras épocas pudo ser la costumbre. Pues bien, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, tal y como se recoge en el artículo 1.1 del Código Civil.
LA LEY: Ley en sentido amplio significa Derecho o norma jurídica en general; en sentido estricto significa aquella norma jurídica imperativamente impuesta por el Estado, y aún en un sentido más estricto puede referirse a un conjunto de normas que reúnan determinadas características materiales o formales. En el Estado moderno y en nuestro ordenamiento jurídico la Ley es la primera de las fuentes del Derecho, con decisiva supremacía frente a cualquier otra fuente creadora del derecho. En toda ley pueden distinguirse dos elementos o requisitos: uno de naturaleza interna que consiste en su finalidad tendente a la organización jurídica de una comunidad, y otro externo consistente en provenir de la autoridad que le confiere poder soberano. Característica de la Ley es sin duda alguna la taxatividad, como resultado de la creación deliberada de normas jurídicas en palabras taxativas. Y a su vez podemos distinguir entre leyes en sentido amplio y estricto, según emanen del poder ejecutivo o del poder legislativo, correspondiéndose esta distinción con la que diferencia entre leyes propiamente dichas y disposiciones con rango inferior a la ley según emanen del poder legislativo o ejecutivo. Pero desde luego, el artículo 1.1 de nuestro Código Civil se refiere a las leyes en su sentido más amplio, comprendiendo por tanto a aquellas de rango inferior. También puede distinguirse entre leyes en sentido formal que equivalen a todas las reglas jurídicas cualquiera que sea su contenido, y leyes en sentido material que son aquellas que establecen reglas generales y obligatorias. La ley fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución, fuente de principios de todas las demás leyes, con eficacia derogatoria de las disposiciones normativas anteriores a la vez que condiciona la de las ulteriores. Es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y a ella habrán de ajustarse todas las normas de rango inferior. Así, cuando algún Juez o Tribunal considere en algún proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución y no sea posible, por vía interpretativa, la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, planteará la cuestión de inconstitucionalidad. Los artículos 81 a 86 de la Constitución regulan la elaboración de las leyes distinguiendo entre leyes orgánicas y leyes ordinarias. Las primeras se encuentran reservadas a regular los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, las referidas al régimen Electoral General y las que la Constitución prevea expresamente que deben adoptar esa forma. Su aprobación y modificación exige mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados. También contempla los casos de delegación legislativa en el artículo 82.1, 2 y 3; las leyes de bases en el artículo 82.4; los textos refundidos en el artículo 82.5, los decretos legislativos en el artículo 85; los decretos leyes en el artículo 86 y los Reglamentos en el artículo 97. Las Comunidades Autónomas tienen también pleno poder legislativo y reglamentario dentro del ámbito de sus competencias sin que puedan invadir aquellas reservadas al Estado (artículos 148 y 149 de la Constitución). Las normas que dicten dentro de su ámbito competencial tendrán carácter preferente a las estatales si bien éstas tendrán carácter supletorio respecto de aquellas.
LA COSTUMBRE:La costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y uniforme, dentro de un ámbito social determinado bien territorialmente o por otra circunstancia que lo defina, conducta que es observada por los miembros de dicho grupo como si de norma jurídica se tratase, considerándose por tanto obligados por la misma. De Castro la define como fuente jurídica creada ex factis por las agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal, mediante una actuación uniforme y continuada a la que han acomodado su conducta por estimarla reguladora de su proceder.
1. Requisitos
De acuerdo con el artículo 1.3 de nuestro Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de fuente del derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público, requisito que ya tradicional e históricamente se exigía, y que sea probada. Respecto de la prueba de la costumbre parece razonable entender que el objeto de dicha prueba ha de recaer sobre la actuación uniforme y continuada, debiendo quedar al arbitrio del juzgador la prueba de la convicción de ser dicha conducta obligatoria y reguladora de su proceder. Es razonable pensar que las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance para probar la costumbre y que, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, esta necesidad de prueba lo será sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar la costumbre de oficio cuando su vigencia le constare a ciencia propia.
2. Elementos de la costumbre
Nuestra doctrina ha venido tradicionalmente distinguiendo como elementos constitutivos de la costumbre dos: El uso y la opinio iuris. El primero de ellos es apreciable externamente y consiste en la repetición externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes a lo largo del tiempo. El segundo elemento es de naturaleza espiritual y consiste en la creencia de estar obrando conforme a derecho, de estar llevando a cabo una conducta debida y en definitiva obligada. El primero puede existir con independencia del segundo, pero entonces ya no estaremos hablando de costumbre sino de una repetición de actos que no constituye norma jurídica; el segundo sin el primero, obviamente, carece de sentido. En cualquier caso, el uso debe ser externo, público, libre, continuado en el tiempo y practicado al menos por la mayoría de las personas que conforman un grupo social. Respecto del segundo elemento conocido como la opinio iuris, el mismo constituye el elemento conformador del uso que le da cuerpo y lo integra conformando así la costumbre, aunque también se ha señalado por algún sector doctrinal (Albaladejo) que no tiene interés distinguir los usos de la costumbre porque aún distinguidos y constatado que una cierta práctica carece de opinio iuris no por ello se quita a la misma valor normativo.
3. Caracteres de la costumbre
La costumbre es una fuente del derecho cercana a la sociedad, de ahí que suela responder a las necesidades del grupo adaptándose perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección en épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos supliendo así la regulación en materias que carecían de ella, de manera que de acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de que pueda redactarse por escrito, lo cual nada nuevo añade a la misma. Se ha formado de manera muy lenta y progresiva y por ello y a diferencia de la ley, carece de promulgación o de entrada en vigor; sin embargo es una verdadera y auténtica norma jurídica independiente de la ley aunque en ocasiones una ley ya derogada se cumpla reiteradamente hasta llegar a conformarse como costumbre y a la inversa puede que se promulgue una ley que recoja una costumbre.
4. Clases de costumbre
La costumbre ha sido tradicionalmente clasificada por nuestra doctrina tomando como criterio su relación con la ley, de manera que se ha llevado acabo la siguiente clasificación:
- Costumbre praeter legem: Es aquella que regula materia no regulada por la ley y rige en toda España.
- Costumbre contra legem: Es aquella que regula una materia en forma distinta a como aparece regulada en la ley, se encuentra admitida en algunos ordenamientos forales y puede tener lugar cuando un uso reiterado y continuado con consciencia de obligatoriedad y normatividad en el grupo social es contrario a lo regulado por la ley dispositiva.
- Costumbre secundum legem: Que regula una materia que ya ha sido objeto de una ley pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar.
Existen otros criterios a la hora de clasificar la costumbre como común o especial, según se refiera a todos los miembros del grupo o solamente a quienes realicen una determinada actividad por ejemplo profesional.
También la costumbre puede ser general si se practica en todo el territorio nacional o comarcal, si se practica solamente en una comarca o región y local si únicamente se practica en una localidad.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares. Pueden referirse simplemente al sistema jurídico de cada estado (teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho natural (teoría de derecho natural) en cuyo caso trascenderían del derecho positivo. Hoy en día una parte importante de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico la constituyen los principios constitucionales, aunque existen muchos otros al margen de la Constitución. Los principios generales del derecho no deben confundirse con las llamadas reglas de derecho, apotegmas o máximas jurídicas que el Digesto definía como las que describen brevemente una cosa y que no tienen el carácter de fuente del derecho, si bien es cierto que los principios generales del derecho se expresan en ocasiones como máximas o aforismos. Como hemos visto anteriormente, nuestro Código Civil enumera los principios generales del derecho entre las fuentes del Derecho y añade que se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Para un sector de nuestra doctrina y atendiendo fundamentalmente a este carácter informador del ordenamiento jurídico, los principios generales del derecho están por encima del resto de las fuentes y su papel en nuestro ordenamiento es esencial como elemento integrador indispensable para que el juez, sujeto a la obligación de dictar Sentencia ante los intereses contrapuestos, pueda acudir a ellos cuando no exista ley ni costumbre sobre una materia determinada. Pero sin excepción, se inclina la doctrina civilista por conceder un doble origen de estos principios, así, para De la Vega los mismos abarcan tanto “a los principios superiores de justicia como a los que informan el ordenamiento jurídico del país”. En cualquier caso han de ser considerados no como criterios abstractos sino como verdaderas reglas jurídicas que constituyen el espíritu de todo el ordenamiento al que convierten de conjunto inorgánico en unidad vital. Pero en cualquier caso habrá que tenerse presente que los principios generales del derecho no se encuentran escritos y pueden expresarse de muy diversas maneras, tampoco existe una lista taxativa de principios generales enumerados ni un numerus clausus de ellos; pero ello, lejos de ser un inconveniente es una cualidad inherente a su carácter integrador y conformador del ordenamiento jurídico, ya que dejan un amplio arbitrio al juez a la hora de dictar Sentencia de manera que este podrá recurrir a nuevos principios cuando así lo exija la evolución de la sociedad, y al mismo tiempo le dejan desarrollar su actividad creadora ya que la solución del caso no podrá venir dada de forma exacta y encorsetada por los principios, dado el nivel de abstracción de éstos, sino que en gran medida depende de la actividad creadora del juez. Pero por otra parte, constituyen a la vez un límite a la actividad del juez ya que impiden que su decisión del caso concreto se muestre en desacuerdo con el ordenamiento jurídico. En su aplicación concreta cualquier parte litigante puede alegar principios generales del derecho en su demanda o en su contestación, si bien nuestro Tribunal Supremo ha exigido que los principios generales sean alegados expresando su estricta necesidad ante la deficiencia del ordenamiento jurídico escrito o consuetudinario (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2005). Igualmente es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo el que para que los principios generales del derecho puedan acceder a la casación se requiere que se cite la Ley o Sentencia de donde dimana.
LA JURISPRUDENCIA: Se entiende por jurisprudencia en un sentido amplio el conjunto de pronunciamientos o sentencias de los Tribunales en cuanto deciden puntos de derecho y por tanto con cierto valor de precedente. En sentido estricto se entiende por jurisprudencia la doctrina emanada de las Sentencias del Tribunal Supremo, que puede alegarse ante dicho Tribunal cuando un tribunal inferior se haya apartado de la misma y que viene constituida por al menos dos Sentencias del Alto Tribunal que decidan algún punto jurídico en un mismo sentido. Ciertamente la Jurisprudencia no es una fuente del derecho equiparable a las anteriormente estudiadas porque no enriquece al ordenamiento jurídico con nuevos preceptos sino que complementa al ordenamiento jurídico, función que le asigna el artículo 1.6 del Código Civil, expresión del sumo valor que tienen en la práctica las Sentencias del Tribunal Supremo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2003 ya declaró, con cita de 22 de julio de 1944 dictada por dicha Sala que cuando la jurisprudencia ha fijado una determinada interpretación legal, ésta debe ser mantenida en aras de la certidumbre y seguridad de las relaciones jurídicas en tanto no se demuestre de modo indubitable la autonomía de ella con el verdadero contenido de la ley.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO COMUNITARIO: El Tratado internacional puede definirse como el acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre Organizaciones Internacionales. Es fuente de derecho en la medida en que el artículo 96 de nuestra Constitución establece que “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de derecho internacional”. Por otra parte, las normas comunitarias de la Unión Europea tienen el carácter de normas supranacionales y por ello prevalecen sobre las de derecho interno. El artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea obliga a los poderes públicos a inaplicar las normas nacionales incompatibles con las normas comunitarias. No solo los Tratados Constitutivos son la norma suprema del derecho comunitario, sino también los actos normativos emanados de las Instituciones comunitarias tales como los Reglamentos o las Directivas. Los primeros, que constituyen el equivalente de la ley o el reglamento en el derecho estatal, son obligatorios para todos los Estados miembros y para los particulares; es decir, son de general aplicación con tal de que hayan sido publicados en el Diario oficial de las Comunidades Europeas. Las Directivas por su parte son obligatorias únicamente respecto del resultado a alcanzar ya que se trata de normas a las que los Estados miembros deben adaptar su legislación interna mediante la llamada transposición. No son por tanto las Directivas susceptibles de aplicación directa en cada uno de los Estados miembros. Deben así mismo tenerse en cuenta como fuente del derecho comunitario las denominadas Reglas de derecho internacional incorporadas al mismo, la costumbre internacional que constituye una fuente de especial trascendencia y los principios generales de derecho internacional que gozan de menor importancia. Los textos internacionales ratificados por España pueden desplegar ciertos efectos en relación con los derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de los derechos recogidos en la Constitución.
Procedimientos para la Formación y Sanción de Leyes: https://www.congreso.gob.ar/leyes.php
Juridisprudencia: La jurisprudencia es el conjunto de sentencias y demás resoluciones judiciales emitidas en un mismo sentido por los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico determinado. Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se conoce como el principio unificador o unificado. Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de Justicia) que se repite en más de una resolución. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el entendimiento de las normas jurídicas basado en las sentencias que han resuelto casos basándose en esas normas. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizás con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial. En el derecho anglosajón es una fuente de importante magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales derechos. En el derecho continental, la jurisprudencia es también una fuente formal, aunque varía sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada país. Es así que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicación obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas circunstancias específicas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso de las sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como alternativa más extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurídicos, puede que los fallos de nivel superior, en ningún supuesto resulten obligatorios para el resto de los tribunales, aunque sí suelen ostentar importante fuerza dogmática a la hora de predecir futuras decisiones y establecer los fundamentos de una petición determinada frente a los tribunales inferiores. En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es así especialmente cuando el Poder Judicial entra en colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una teoría del derecho, a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.
Doctrina:
En derecho, se entiende por doctrina la reflexión teórica relativa a las diferentes cuestiones jurídicas que plantea la organización y contenido del ordenamiento jurídico, que puede estudiarse sobre todo a través de la enorme cantidad de literatura jurídica que existe.
Es una fuente material del derecho, tiene una indudable transcendencia en el ámbito jurídico. En el siglo XIX fue Savigny quien resaltó la importancia del trabajo y la doctrina de los juristas.
La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el derecho vigente y lo interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del derecho en la mayoría de los sistemas jurídicos.
Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación de la opinión de los que, posteriormente, crean normas nuevas o aplican las existentes.
La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos.
Ramas del Derecho:
Según la doctrina de Hobbes, “el Derecho es una norma de conducta impuesta y aplicada por el soberano”. ¿Conoces sus ramas?
El Derecho se divide en público y privado.
Con esas ideas, David Thoreau sustentó su derecho a la desobediencia y el jurista Eduardo J. Couture lo señaló como cuarto mandamiento de su decálogo: “Lucha, tu deber es luchar por el derecho, pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia”.
Este tema, central en la filosofía del derecho, tiene estrecha relación con el memorándum del Presidente de la República en materia educativa.
La duda entre ley y justicia atañe al Poder Judicial (el que juzga), no al Poder Ejecutivo (el que ejecuta).
Si este último no acata la norma jurídica que regula el ejercicio de sus atribuciones, comete un grave atropello al Estado de derecho.
El documento de marras es para cumplir un compromiso con un sector minoritario del magisterio, no un afán de hacer justicia.
Falta el Presidente al juramento de protesta cuando asumió el cargo, contrario al pensamiento del liberal José María Iglesias, que viene repitiendo: “Al margen de la ley, nada; por encima de la ley, nadie”.
Se dice que en tanto la Suprema Corte de Justicia (SCJN) no declare su inconstitucionalidad, el memorándum tiene validez. Esto es negar el sentido común.
Claro que hay mecanismos para defender la Constitución de los abusos del poder, pero concederle el monopolio del criterio jurídico a 11 ministros, implica ignorancia y mala fe, contrarias a los más elementales principios de la ética y el derecho.
El artículo primero constitucional expresamente ordena: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”.
En la claridad no se requiere interpretación, decían los juristas romanos.
Difícil imaginar a la connotada abogada Olga Sánchez Cordero acatando una instrucción que viola los derechos humanos de los educandos porque la Suprema Corte de Justicia de la Nación aún no decide su improcedencia.
Otro defensor del acto presidencial sostiene que tuvo el valor de hacer por escrito lo que antes se hacía verbalmente.
Desde luego que sí, así se lo exigió el sector magisterial que lo tiene sometido con sus ilegales exigencias.
Michel Foucault escribe: “Donde hay poder, hay resistencia”. Ésa es la tarea de la oposición: contrapeso y dique de contención. Así funciona la democracia.
La explicación al desprecio por la ley está en el populismo, fenómeno recurrente en los últimos años y del que mucho se ha escrito en lo que va del siglo. Es una enfermedad gravemente contagiosa que padecen los hombres y mujeres cuando tienen poder. Sus síntomas son claros y se manifiestan con descomunal crudeza en las actitudes y decisiones del funcionario público. En lo pequeño y en lo grande, en el detalle y en lo trascendente, se percibe lo artificial, lo falso. En pocas palabras, es tremendamente irresponsable.
Para que el derecho prevalezca en su función de propiciar una vida armónica, de justicia y paz en los pueblos se requiere de la cultura de la legalidad. Esto es, de la calidad moral para respetar y obedecer lo prescrito en las normas.
Los nuevos tiempos están poniendo a prueba nuestro régimen presidencial y la viabilidad de nuestro sistema político. Está en riesgo nuestra tormentosa y cuestionada transición democrática. Una vez más se calibrará la calidad de nuestra clase política.
Concepto de Derecho Positivo:
El Derecho Positivo es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un Estado, dictadas por sus órganos competentes; en general el Poder Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicación coactiva a sus habitantes, y que éstos deben cumplir, sin poder alegar su desconocimiento, pues se publican antes de entrar en vigencia.
Poseen un orden jerárquico, estando todas subordinadas a la Ley Fundamental que es la Constitución del Estado nacional. Ésta establece una serie de principios básicos sobre la forma política del Estado, su ideología, sus recursos, sus poderes y los derechos de los ciudadanos y de los extranjeros residentes en el país, que ninguna ley puede contradecir, pues sería factible de ser anulada tras un juicio de inconstitucionalidad.
El derecho Positivo, comprende normas de Derecho Público y de Derecho Privado, abarcando temas constitucionales, civiles, penales, laborales, administrativos, procesales, etcétera. Las leyes poseen un número que las identifica, y en ciertos casos se agrupan en Códigos temáticos (Código Civil, Código Penal, entre otros). Tanto las leyes como los Códigos se dividen en artículos y en general son precedidos por una exposición de motivos.
Se discute si el legislador crea el Derecho Positivo otorgando derechos e imponiendo obligaciones, o si debe respetar los derechos innatos y esenciales de los individuos, establecidos en normas superiores de Derecho Natural. Para los positivistas el verdadero derecho es el escrito, el positivo, pues el Derecho Natural, a pesar de ser justo e inalterable, carece de la precisión de la escritura, pues debe extraerse de la conciencia, y por lo tanto, puede no ser fácil de descubrir.
En realidad, ambos derechos se complementan. El Derecho Positivo provee certeza, pero si resulta injusto, debe cotejarse con los principios superiores no escritos, para modificarlo en vistas a la equidad.
Fuentes del Derecho: La Ley:
CONCEPTO Y ENUMERACIÓN: La palabra “fuente” aplicada al derecho tiene multitud de acepciones. En un sentido instrumental puede entenderse como fuente de conocimiento de los ordenamientos jurídicos (documentos, inscripciones...), es decir, el conjunto de medios conducentes al conocimiento del derecho ya creado. Un segundo sentido es el filosófico que entiende la fuente como fundamento del derecho, su origen o su causa última. Por último, y esta es la acepción que ahora nos interesa, se entiende por fuente del derecho, aquello de donde él mismo se origina. Un sistema de fuentes no es producto del azar o del capricho sino consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos y a través del mismo se transparenta un conjunto de ideas y hechos dominantes en la comunidad en que se aplica. Actualmente y en el ordenamiento español el predominio de la ley como fuente del derecho indica la intensidad creciente del poder del estado y de su organización y actividades frente a las normas espontáneas de creación del derecho como en otras épocas pudo ser la costumbre. Pues bien, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, tal y como se recoge en el artículo 1.1 del Código Civil.
LA LEY: Ley en sentido amplio significa Derecho o norma jurídica en general; en sentido estricto significa aquella norma jurídica imperativamente impuesta por el Estado, y aún en un sentido más estricto puede referirse a un conjunto de normas que reúnan determinadas características materiales o formales. En el Estado moderno y en nuestro ordenamiento jurídico la Ley es la primera de las fuentes del Derecho, con decisiva supremacía frente a cualquier otra fuente creadora del derecho. En toda ley pueden distinguirse dos elementos o requisitos: uno de naturaleza interna que consiste en su finalidad tendente a la organización jurídica de una comunidad, y otro externo consistente en provenir de la autoridad que le confiere poder soberano. Característica de la Ley es sin duda alguna la taxatividad, como resultado de la creación deliberada de normas jurídicas en palabras taxativas. Y a su vez podemos distinguir entre leyes en sentido amplio y estricto, según emanen del poder ejecutivo o del poder legislativo, correspondiéndose esta distinción con la que diferencia entre leyes propiamente dichas y disposiciones con rango inferior a la ley según emanen del poder legislativo o ejecutivo. Pero desde luego, el artículo 1.1 de nuestro Código Civil se refiere a las leyes en su sentido más amplio, comprendiendo por tanto a aquellas de rango inferior. También puede distinguirse entre leyes en sentido formal que equivalen a todas las reglas jurídicas cualquiera que sea su contenido, y leyes en sentido material que son aquellas que establecen reglas generales y obligatorias. La ley fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución, fuente de principios de todas las demás leyes, con eficacia derogatoria de las disposiciones normativas anteriores a la vez que condiciona la de las ulteriores. Es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y a ella habrán de ajustarse todas las normas de rango inferior. Así, cuando algún Juez o Tribunal considere en algún proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución y no sea posible, por vía interpretativa, la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, planteará la cuestión de inconstitucionalidad. Los artículos 81 a 86 de la Constitución regulan la elaboración de las leyes distinguiendo entre leyes orgánicas y leyes ordinarias. Las primeras se encuentran reservadas a regular los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, las referidas al régimen Electoral General y las que la Constitución prevea expresamente que deben adoptar esa forma. Su aprobación y modificación exige mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados. También contempla los casos de delegación legislativa en el artículo 82.1, 2 y 3; las leyes de bases en el artículo 82.4; los textos refundidos en el artículo 82.5, los decretos legislativos en el artículo 85; los decretos leyes en el artículo 86 y los Reglamentos en el artículo 97. Las Comunidades Autónomas tienen también pleno poder legislativo y reglamentario dentro del ámbito de sus competencias sin que puedan invadir aquellas reservadas al Estado (artículos 148 y 149 de la Constitución). Las normas que dicten dentro de su ámbito competencial tendrán carácter preferente a las estatales si bien éstas tendrán carácter supletorio respecto de aquellas.
LA COSTUMBRE:La costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y uniforme, dentro de un ámbito social determinado bien territorialmente o por otra circunstancia que lo defina, conducta que es observada por los miembros de dicho grupo como si de norma jurídica se tratase, considerándose por tanto obligados por la misma. De Castro la define como fuente jurídica creada ex factis por las agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal, mediante una actuación uniforme y continuada a la que han acomodado su conducta por estimarla reguladora de su proceder.
1. Requisitos
De acuerdo con el artículo 1.3 de nuestro Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de fuente del derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público, requisito que ya tradicional e históricamente se exigía, y que sea probada. Respecto de la prueba de la costumbre parece razonable entender que el objeto de dicha prueba ha de recaer sobre la actuación uniforme y continuada, debiendo quedar al arbitrio del juzgador la prueba de la convicción de ser dicha conducta obligatoria y reguladora de su proceder. Es razonable pensar que las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance para probar la costumbre y que, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, esta necesidad de prueba lo será sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar la costumbre de oficio cuando su vigencia le constare a ciencia propia.
2. Elementos de la costumbre
Nuestra doctrina ha venido tradicionalmente distinguiendo como elementos constitutivos de la costumbre dos: El uso y la opinio iuris. El primero de ellos es apreciable externamente y consiste en la repetición externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes a lo largo del tiempo. El segundo elemento es de naturaleza espiritual y consiste en la creencia de estar obrando conforme a derecho, de estar llevando a cabo una conducta debida y en definitiva obligada. El primero puede existir con independencia del segundo, pero entonces ya no estaremos hablando de costumbre sino de una repetición de actos que no constituye norma jurídica; el segundo sin el primero, obviamente, carece de sentido. En cualquier caso, el uso debe ser externo, público, libre, continuado en el tiempo y practicado al menos por la mayoría de las personas que conforman un grupo social. Respecto del segundo elemento conocido como la opinio iuris, el mismo constituye el elemento conformador del uso que le da cuerpo y lo integra conformando así la costumbre, aunque también se ha señalado por algún sector doctrinal (Albaladejo) que no tiene interés distinguir los usos de la costumbre porque aún distinguidos y constatado que una cierta práctica carece de opinio iuris no por ello se quita a la misma valor normativo.
3. Caracteres de la costumbre
La costumbre es una fuente del derecho cercana a la sociedad, de ahí que suela responder a las necesidades del grupo adaptándose perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección en épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos supliendo así la regulación en materias que carecían de ella, de manera que de acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de que pueda redactarse por escrito, lo cual nada nuevo añade a la misma. Se ha formado de manera muy lenta y progresiva y por ello y a diferencia de la ley, carece de promulgación o de entrada en vigor; sin embargo es una verdadera y auténtica norma jurídica independiente de la ley aunque en ocasiones una ley ya derogada se cumpla reiteradamente hasta llegar a conformarse como costumbre y a la inversa puede que se promulgue una ley que recoja una costumbre.
4. Clases de costumbre
La costumbre ha sido tradicionalmente clasificada por nuestra doctrina tomando como criterio su relación con la ley, de manera que se ha llevado acabo la siguiente clasificación:
- Costumbre praeter legem: Es aquella que regula materia no regulada por la ley y rige en toda España.
- Costumbre contra legem: Es aquella que regula una materia en forma distinta a como aparece regulada en la ley, se encuentra admitida en algunos ordenamientos forales y puede tener lugar cuando un uso reiterado y continuado con consciencia de obligatoriedad y normatividad en el grupo social es contrario a lo regulado por la ley dispositiva.
- Costumbre secundum legem: Que regula una materia que ya ha sido objeto de una ley pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar.
Existen otros criterios a la hora de clasificar la costumbre como común o especial, según se refiera a todos los miembros del grupo o solamente a quienes realicen una determinada actividad por ejemplo profesional.
También la costumbre puede ser general si se practica en todo el territorio nacional o comarcal, si se practica solamente en una comarca o región y local si únicamente se practica en una localidad.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares. Pueden referirse simplemente al sistema jurídico de cada estado (teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho natural (teoría de derecho natural) en cuyo caso trascenderían del derecho positivo. Hoy en día una parte importante de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico la constituyen los principios constitucionales, aunque existen muchos otros al margen de la Constitución. Los principios generales del derecho no deben confundirse con las llamadas reglas de derecho, apotegmas o máximas jurídicas que el Digesto definía como las que describen brevemente una cosa y que no tienen el carácter de fuente del derecho, si bien es cierto que los principios generales del derecho se expresan en ocasiones como máximas o aforismos. Como hemos visto anteriormente, nuestro Código Civil enumera los principios generales del derecho entre las fuentes del Derecho y añade que se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Para un sector de nuestra doctrina y atendiendo fundamentalmente a este carácter informador del ordenamiento jurídico, los principios generales del derecho están por encima del resto de las fuentes y su papel en nuestro ordenamiento es esencial como elemento integrador indispensable para que el juez, sujeto a la obligación de dictar Sentencia ante los intereses contrapuestos, pueda acudir a ellos cuando no exista ley ni costumbre sobre una materia determinada. Pero sin excepción, se inclina la doctrina civilista por conceder un doble origen de estos principios, así, para De la Vega los mismos abarcan tanto “a los principios superiores de justicia como a los que informan el ordenamiento jurídico del país”. En cualquier caso han de ser considerados no como criterios abstractos sino como verdaderas reglas jurídicas que constituyen el espíritu de todo el ordenamiento al que convierten de conjunto inorgánico en unidad vital. Pero en cualquier caso habrá que tenerse presente que los principios generales del derecho no se encuentran escritos y pueden expresarse de muy diversas maneras, tampoco existe una lista taxativa de principios generales enumerados ni un numerus clausus de ellos; pero ello, lejos de ser un inconveniente es una cualidad inherente a su carácter integrador y conformador del ordenamiento jurídico, ya que dejan un amplio arbitrio al juez a la hora de dictar Sentencia de manera que este podrá recurrir a nuevos principios cuando así lo exija la evolución de la sociedad, y al mismo tiempo le dejan desarrollar su actividad creadora ya que la solución del caso no podrá venir dada de forma exacta y encorsetada por los principios, dado el nivel de abstracción de éstos, sino que en gran medida depende de la actividad creadora del juez. Pero por otra parte, constituyen a la vez un límite a la actividad del juez ya que impiden que su decisión del caso concreto se muestre en desacuerdo con el ordenamiento jurídico. En su aplicación concreta cualquier parte litigante puede alegar principios generales del derecho en su demanda o en su contestación, si bien nuestro Tribunal Supremo ha exigido que los principios generales sean alegados expresando su estricta necesidad ante la deficiencia del ordenamiento jurídico escrito o consuetudinario (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2005). Igualmente es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo el que para que los principios generales del derecho puedan acceder a la casación se requiere que se cite la Ley o Sentencia de donde dimana.
LA JURISPRUDENCIA: Se entiende por jurisprudencia en un sentido amplio el conjunto de pronunciamientos o sentencias de los Tribunales en cuanto deciden puntos de derecho y por tanto con cierto valor de precedente. En sentido estricto se entiende por jurisprudencia la doctrina emanada de las Sentencias del Tribunal Supremo, que puede alegarse ante dicho Tribunal cuando un tribunal inferior se haya apartado de la misma y que viene constituida por al menos dos Sentencias del Alto Tribunal que decidan algún punto jurídico en un mismo sentido. Ciertamente la Jurisprudencia no es una fuente del derecho equiparable a las anteriormente estudiadas porque no enriquece al ordenamiento jurídico con nuevos preceptos sino que complementa al ordenamiento jurídico, función que le asigna el artículo 1.6 del Código Civil, expresión del sumo valor que tienen en la práctica las Sentencias del Tribunal Supremo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2003 ya declaró, con cita de 22 de julio de 1944 dictada por dicha Sala que cuando la jurisprudencia ha fijado una determinada interpretación legal, ésta debe ser mantenida en aras de la certidumbre y seguridad de las relaciones jurídicas en tanto no se demuestre de modo indubitable la autonomía de ella con el verdadero contenido de la ley.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO COMUNITARIO: El Tratado internacional puede definirse como el acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre Organizaciones Internacionales. Es fuente de derecho en la medida en que el artículo 96 de nuestra Constitución establece que “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de derecho internacional”. Por otra parte, las normas comunitarias de la Unión Europea tienen el carácter de normas supranacionales y por ello prevalecen sobre las de derecho interno. El artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea obliga a los poderes públicos a inaplicar las normas nacionales incompatibles con las normas comunitarias. No solo los Tratados Constitutivos son la norma suprema del derecho comunitario, sino también los actos normativos emanados de las Instituciones comunitarias tales como los Reglamentos o las Directivas. Los primeros, que constituyen el equivalente de la ley o el reglamento en el derecho estatal, son obligatorios para todos los Estados miembros y para los particulares; es decir, son de general aplicación con tal de que hayan sido publicados en el Diario oficial de las Comunidades Europeas. Las Directivas por su parte son obligatorias únicamente respecto del resultado a alcanzar ya que se trata de normas a las que los Estados miembros deben adaptar su legislación interna mediante la llamada transposición. No son por tanto las Directivas susceptibles de aplicación directa en cada uno de los Estados miembros. Deben así mismo tenerse en cuenta como fuente del derecho comunitario las denominadas Reglas de derecho internacional incorporadas al mismo, la costumbre internacional que constituye una fuente de especial trascendencia y los principios generales de derecho internacional que gozan de menor importancia. Los textos internacionales ratificados por España pueden desplegar ciertos efectos en relación con los derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de los derechos recogidos en la Constitución.
Procedimientos para la Formación y Sanción de Leyes: https://www.congreso.gob.ar/leyes.php
Juridisprudencia: La jurisprudencia es el conjunto de sentencias y demás resoluciones judiciales emitidas en un mismo sentido por los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico determinado. Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se conoce como el principio unificador o unificado. Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de Justicia) que se repite en más de una resolución. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el entendimiento de las normas jurídicas basado en las sentencias que han resuelto casos basándose en esas normas. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizás con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial. En el derecho anglosajón es una fuente de importante magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales derechos. En el derecho continental, la jurisprudencia es también una fuente formal, aunque varía sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada país. Es así que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicación obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas circunstancias específicas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso de las sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como alternativa más extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurídicos, puede que los fallos de nivel superior, en ningún supuesto resulten obligatorios para el resto de los tribunales, aunque sí suelen ostentar importante fuerza dogmática a la hora de predecir futuras decisiones y establecer los fundamentos de una petición determinada frente a los tribunales inferiores. En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es así especialmente cuando el Poder Judicial entra en colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una teoría del derecho, a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.
Doctrina:
En derecho, se entiende por doctrina la reflexión teórica relativa a las diferentes cuestiones jurídicas que plantea la organización y contenido del ordenamiento jurídico, que puede estudiarse sobre todo a través de la enorme cantidad de literatura jurídica que existe.
Es una fuente material del derecho, tiene una indudable transcendencia en el ámbito jurídico. En el siglo XIX fue Savigny quien resaltó la importancia del trabajo y la doctrina de los juristas.
La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el derecho vigente y lo interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del derecho en la mayoría de los sistemas jurídicos.
Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación de la opinión de los que, posteriormente, crean normas nuevas o aplican las existentes.
La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos.
Ramas del Derecho:
Según la doctrina de Hobbes, “el Derecho es una norma de conducta impuesta y aplicada por el soberano”. ¿Conoces sus ramas?
El Derecho se divide en público y privado.
Las ramas del Derecho público son:
Mientras que las del Derecho Privado son las siguientes:
Los Derechos Humanos:
https://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos
Persona:
Aunque el concepto más común de «persona» es el de «ser dotado de razón, consciente de sí mismo y poseedor de una identidad propia», su significado puede tratarse desde diferentes perspectivas.
https://es.wikipedia.org/wiki/Persona
Concepto Jurídico:
En el Derecho son personas aquellos individuos a quienes la ley les otorga la capacidad de obtener derechos subjetivos y ser sujetos de obligaciones jurídicas. En cualquier relación jurídica existente las personas son el elemento principal, aunque no aparezcan físicamente o falten temporalmente como el caso de las sucesiones. Las personas pueden ser sujetos activos o pasivos en la relación jurídica, son activos si la ley los faculta para se titulares de un derecho subjetivo o sujetos pasivos, si son a quienes se les impone una obligación. En el derecho sustantivo como en el derecho procesal las personas se conocen también como partes y terceros.
- Derecho Administrativo. Es el conjunto de normas que regula el funcionamiento del Estado como poder administrador, entre los distintos órganos administrativos y su relación con los particulares.
- Derecho Constitucional o Político. Se ocupa del análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado.
- Derecho Penal. Comprende las normas que regulan las conductas punibles de los habitantes, aquellas que se consideran delictivas, para las cuales las normas jurídicas tienen prevista una sanción. La tipicidad de las normas penales es un rasgo característico, ya que para que una conducta sea susceptible de sanción penal, debe coincidir con la descrita por la norma, sin poder aplicarse la analogía.
- Derecho Procesal. Regula la organización y las atribuciones de los tribunales de justicia y la actuación de las distintas personas que intervienen en los procesos judiciales.
- Derecho Laboral. Se refiere a las relaciones entre los patrones y sus empleados, fijando sus deberes y derechos recíprocos, así como la protección del trabajador.
- Derecho Tributario. Es el conjunto de reglas, normas y principios que se encargan de regular la relación jurídico-tributaria entre la administración y el contribuyente.
Mientras que las del Derecho Privado son las siguientes:
- Derecho Civil. Regula las relaciones entre particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, o el propio Estado, cuando no lo hace en ejercicio de su poder como autoridad pública. Es la más utilizada entre las ramas del Derecho, pues comprende las relaciones patrimoniales, personales, de vecindad, de familia, de derecho sucesorio, entre otros.
- Derecho Comercial o Mercantil. Se encarga de regular la actividad de los comerciantes y sus relaciones comerciales, denominadas actos de comercio.
Los Derechos Humanos:
https://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos
Persona:
Aunque el concepto más común de «persona» es el de «ser dotado de razón, consciente de sí mismo y poseedor de una identidad propia», su significado puede tratarse desde diferentes perspectivas.
https://es.wikipedia.org/wiki/Persona
Concepto Jurídico:
En el Derecho son personas aquellos individuos a quienes la ley les otorga la capacidad de obtener derechos subjetivos y ser sujetos de obligaciones jurídicas. En cualquier relación jurídica existente las personas son el elemento principal, aunque no aparezcan físicamente o falten temporalmente como el caso de las sucesiones. Las personas pueden ser sujetos activos o pasivos en la relación jurídica, son activos si la ley los faculta para se titulares de un derecho subjetivo o sujetos pasivos, si son a quienes se les impone una obligación. En el derecho sustantivo como en el derecho procesal las personas se conocen también como partes y terceros.
Una definición clara y precisa para el concepto de persona es que son todos los sujetos del derecho como los individuos capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones.
Persona Física:
Se entiende por persona física a todos los seres humanos con capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunas legislaciones es posible encontrar esta misma figura jurídica denominada como persona natural o de existencia real. Las personas físicas gozan de los derechos que la Constitución y las demás normas le otorgan.
Solo basta con el hecho de existir para que las personas físicas sean protegidos por la ley y para que se le reconozcan los atributos que gozan los individuos sujetos a un estado de derecho.
Los atributos de las personas físicas son:
Derecho a la Personalidad:
Los derechos de la personalidad, deben ser entendidos como aquel conjunto de derechos inherentes a la persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar por constituir, en definitiva, manifestaciones varias de la dignidad del ser humano y de su propia esfera individual. La base de su protección se encuentra en los Art. 15,Art. 18 ,Constitución Española que establecen, respectivamente, que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes" y que "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".Se entiende por persona física a todos los seres humanos con capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunas legislaciones es posible encontrar esta misma figura jurídica denominada como persona natural o de existencia real. Las personas físicas gozan de los derechos que la Constitución y las demás normas le otorgan.
Solo basta con el hecho de existir para que las personas físicas sean protegidos por la ley y para que se le reconozcan los atributos que gozan los individuos sujetos a un estado de derecho.
Los atributos de las personas físicas son:
- Personalidad jurídica. Es el reconocimiento a un ser humano, una organización, una empresa u otro tipo de entidad para asumir una actividad o una obligación que produce una plena responsabilidad jurídica.
- Capacidad. Aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí misma
- Nombre. Es la designación que sirve para individualizar a una persona, tanto en la vida social, como jurídica
- Domicilio. Atributo de la personalidad, que especifica el lugar donde la persona ya sea física o jurídica tiene su residencia con el ánimo real o presunto de permanecer en ella.
- Estado Civil. Relación en que se encuentran las personas que viven en sociedad respecto a los demás miembros de esta misma
- Patrimonio. Conjunto de los bienes y derechos que pertenecen a a una persona, física o jurídica
- Nacionalidad. Sometimiento de una persona a un ordenamiento jurídico concreto
Los derechos de la personalidad, son derechos subjetivos que se dirigen a proteger la integridad personal del ser humano, tanto en su vertiente física (vida e integridad física), como espiritual (honor, intimidad, imagen, identidad, entre otros).
Los caracteres principales que definen a los derechos de la personalidad son los siguientes:
Dentro de los derechos de la personalidad, se deben tratar aquellos aspectos relativos al derecho al nombre y al apellido, al derecho a la gestación y al ámbito de decisión de la interrupción voluntaria del embarazo, al derecho a la autonomía del individuo dentro del ámbito sanitario, al derecho a una muerte digna, al trasplante de órganos, y, finalmente, al derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. A este respecto (y en relación con este último caso) cabe mencionar la TS, Sala de lo Civil, nº 775/2013, de 02/12/2013, Rec. 547/2010, pues es un típico ejemplo del conflicto que se produce cuando entran en juego dos derechos fundamentales, cuestión nada infrecuente en esta materia.
Los caracteres principales que definen a los derechos de la personalidad son los siguientes:
- Son derechos que van a formar parte de la esfera individual de toda persona. A pesar de ello, hay que tener en cuenta la posibilidad de que se vean limitados (generalmente cuando se encuentran en conflicto con otro derecho fundamental) o incluso, se puedan suprimir en su totalidad en determinados casos.
- Son inherentes a la persona. Se considera que la persona no ostenta la libre disposición de los mismos, son irrenunciables e intransmisibles.
- Son innatos u originarios. Supone que los derechos de la personalidad se van a adquirir por el simple hecho de ser persona, sin que sea necesario cumplir ningún otro requisito para su adquisición.
- Son absolutos. Tienen efecto erga omnes y un poder directo e inmediato frente al bien que lo pretenda afectar.
- Los derechos de la personalidad no van a poder ser valorados en dinero ni de ninguna otra forma de carácter económico. Sin embargo, hay que considerar que en determinadas ocasiones, ante una lesión causada a los mismos, ésta situación podrá ser resarcida mediante una cantidad de dinero acorde a la lesión, a modo de indemnización, si no hay posibilidad de que la reparación se haga de otro modo.
Dentro de los derechos de la personalidad, se deben tratar aquellos aspectos relativos al derecho al nombre y al apellido, al derecho a la gestación y al ámbito de decisión de la interrupción voluntaria del embarazo, al derecho a la autonomía del individuo dentro del ámbito sanitario, al derecho a una muerte digna, al trasplante de órganos, y, finalmente, al derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. A este respecto (y en relación con este último caso) cabe mencionar la TS, Sala de lo Civil, nº 775/2013, de 02/12/2013, Rec. 547/2010, pues es un típico ejemplo del conflicto que se produce cuando entran en juego dos derechos fundamentales, cuestión nada infrecuente en esta materia.
Persona Jurídica:
Se denomina persona jurídica o persona moral a una figura jurídica que permite la existencia de un individuo dotado de derechos y obligaciones, pero que no es un ciudadano, sino una institución, organización o empresa que persigue un fin social con o sin fines de lucro.
Esta figura es relativamente reciente en materia de derechos. No tiene equivalente directo en el derecho romano, pues ellos pensaban las sociedades de modo ligeramente distinto, pero sí comprendían la existencia de “personae vice fingitur”, es decir, instituciones que llevaban a cabo labores similares a las de las personas físicas.Posteriormente, durante el medioevo, se habló de “congregatio y comunitas” para referirse a las asociaciones voluntarias de los individuos. La primera mención a una persona jurídica propiamente dicho surgirá a finales del siglo XVIII, de acuerdo a dos tendencias: la Revolución Francesa y la Escuela Histórica del Derecho.
Una persona jurídica nace de acuerdo a un acto jurídico o acto de constitución, o sea, un evento jurídico de fundación que es reconocido por los organismos y autoridades administrativas, las cuales pueden exigirle la suscripción en registros públicos o el cumplimiento de determinadas condiciones legales.
Este tipo de figuras suscriben muchos de los deberes y derechos de las personas naturales, excepto en el caso de delitos penales y de naturaleza similar, que no pueden atribuirse a la corporación sino a las personas naturales que, haciendo vida dentro de ella, son directamente responsables del crimen cometido. Sin embargo, es posible aplicar sanciones penales a una persona jurídica involucrada en actos delictivos, aunque esto por lo general es incumbencia del derecho administrativo.
Clasificación: Carácter Público y Privado:
Usualmente se distingue entre dos formas de persona jurídica:- Personas jurídicas de Derecho Público. Aquellas que representan a las entidades del Estado y que velan por sus intereses, teniendo aplicación dentro del territorio del país y para los ciudadanos que en él habitan, divididos a su vez en Personas Jurídicas de Derecho Público Interno (acción dentro del país) y Personas Jurídicas de Derecho Público Externo (acción fuera del país).
- Personas jurídicas de Derecho Privado. Aquellas que representan intereses particulares, regulados por códigos de comercios específicos: asociaciones, empresas, cooperativas, sociedades civiles mercantiles, etc. Sea que estas tengan fines de lucro, o no.
Representación de las Personas Jurídicas y sus Miembros:
La persona jurídica al no tener obviamente voluntad propia, expresa la de sus miembros, que se valen de sus representantes para ser expuestas ante terceros. Son esos representantes, según Savigny los que confieren la voluntad a la persona jurídica, que no es más que la suya propia, que debe ejercerse dentro de los límites de los poderes que le confiere su mandato.Hay otra teoría, llamada de la realidad (a diferencia de la de Savigny que se denomina “teoría de la ficción”) que considera que la persona jurídica posee capacidad de hecho, ya que quienes la representan forman parte esencial de la organización, como partes orgánicas de la misma, inescindibles de ella, y por ello la capacidad de hecho de los representantes es la propia del ente ideal, y cuando ellos se manifiestan no lo hacen como mandatarios, sino como si se expresara la propia persona jurídica, y entonces, no deben ajustarse estrictamente a los términos del mandato, sino que pueden actuar libremente en el cumplimiento de los fines de la entidad.
Los actos del representante, se consideran propios de la persona jurídica, y la responsabilizan. En el Código Civil argentino se le aplican a la representación de las personas jurídicas las normas del mandato. El artículo 58 de la ley 19.550 (Ley de Sociedades) establece que el representante legal obliga a la sociedad, mientras sus actos no sean extraños a objeto de la entidad. El artículo 59 les impone una responsabilidad ilimitada y solidaria, si causaran un daño a la sociedad al actuar en forma imprudente o dolosa.
No todos los organismos de la persona jurídica ejercen su representación. Esta surge de sus estatutos. Según la ley argentina de sociedades, número 19.550, en las Sociedades no Regularmente Constituidas y las de Capital e Industria, la representación es ejercida por cualquiera de los socios. En la sociedad en Comandita Simple, la representación puede estar a cargo de un tercero o de los socios comanditados. En las Sociedades de Responsabilidad Limitada la representación corresponde a los Gerentes, tengan o no, la calidad de socios, y en las Sociedades Anónimas la representación la posee el Directorio. La Asamblea de Accionistas, a pesar de ser un órgano supremo, no la representa ante terceros.
Nombre de la Persona Jurídica:
Nacimiento de la persona jurídica:
Las personas jurídicas nacen como consecuencia de un acto jurídico (acto de constitución), según un sistema de mera existencia, o bien por el reconocimiento que de ellas hace una autoridad u órgano administrativo o por concesión.
Fin de la existencia De las personas jurídicas:
Normalmente, y en general para los diversos ordenamientos legales, concluyen por decisión de los miembros o socios; por vencimiento del plazo previsto; por previsiones de la ley; por imposibilidad del cumplimiento de los estatutos; por consumo del capital, etcétera.
Normalmente, y en general para los diversos ordenamientos legales, concluyen por decisión de los miembros o socios; por vencimiento del plazo previsto; por previsiones de la ley; por imposibilidad del cumplimiento de los estatutos; por consumo del capital, etcétera.
Comentarios
Publicar un comentario